在2017版FIDIC合同條件中，關于一方有權“根據本條件的任何條款或與本合同有關的其他條款”獲得付款的寬泛措辭沒有改變。如果雇主未根據第20.2.1款發出通知，說明其有權根據未經修改的2017版FIDIC第二版第8.8款要求誤期損害賠償費，（在沒有第8.8款明確規定的欺詐、故意違約或不計后果的不當行為的情況下）承包商“應免除與引起索賠的事件或情況有關的任何責任?！?017FIDIC第二版的理念與1999版相比似乎發生了變化，因此在整個標準格式合同中發布通知以確保確定性變得更加重要。
（作者：睿達博創國際管理咨詢（北京）有限公司；轉載請說明出處）
FIDIC合同條件規定了延期完工和（或）額外付款的索賠程序。一般而言，承包商索賠可細分為兩類：合同中所列的可預見的事件和相應的條款，以及與合同有關的其他事項?？⒐r間延長索賠的具體規定見第8.4和8.5款。在下列情況下，預期可選擇提出工期延長索賠（根據FIDIC CONS/1999紅皮書）：工程量發生變化或其他實質性變化，某一專用條款規定的竣工時間延長的原因，特別不利的氣候條件，流行病或政府行動造成的不可預見的人員或貨物短缺，雇主或公共當局造成的任何延誤。
一、基于FIDIC合同條件的雇主的索賠
“索賠程序”的定義見第2.5款。2017版第20款統一了所有索賠程序。索賠以付款和（或）延長缺陷通知期的形式提出。雇主的索賠亦可細分為兩類：
?合同中所列的可預見的事件和相應的條款；和
?與合同有關的其他事項。
根據1999版FIDIC紅皮書第2.5款的規定，雇主發出通知，對承包商提出索賠，這一點非常重要，除非已經修改標準格式。第2.5款詳細說明了雇主提出索賠必須采取的步驟。第2.5款的措辭很寬泛，適用于雇主希望提出的任何索賠，雇主必須立即以具體的形式提出索賠。如果雇主未按要求提出索賠，其將會失去交叉索賠的機會。從本質上講，第2.5款的通知條款并不獨立存在。
其他各方也持有不同意見，表示第2.5款的措辭已經非常清楚了。
?第2.5款適用于雇主希望提出的任何索賠（無論這些索賠是否作為抵銷或交叉索賠）。
?雇主必須“盡快”并以具體形式提出索賠。如果雇主可以根據其后很久才首次通知的索賠，那么第2.5款的前兩個部分就失去意義了。此外，如果允許雇主的索賠逾期提出，則沒有辦法能夠確定，因為工程師的職能與細節有關，而這些細節又必須包含在通知中，而通知又必須“盡快”送達。
?如果雇主未能按要求提出索賠，則根據本款的最后一句話，抵銷或交叉索賠的后路將被牢牢關閉，即是：“雇主僅有權按照本款從付款證書確認的金額中抵銷或做任何扣減，或另外對承包商提出索賠?！?/p>
然而，從國際工程項目管理解決實踐來看，第2.5款并不排除雇主提出扣減。例如，承包商要求付款的工作執行如此之差，以至于無法證明任何付款的理由，或是該工作執行有缺陷，以至于其價值明顯低于承包商所要求的價值。因此，第三項裁決被轉交給仲裁員，并建議必須駁回任何款項，這些款項（i）不是符合第2.5款前兩部分規定的適當通知，以及（ii）不能被定性為與抵銷或交叉索賠相對應的扣減索賠。
在2017版FIDIC合同條件中，關于一方有權“根據本條件的任何條款或與本合同有關的其他條款”獲得付款的寬泛措辭沒有改變。如果雇主未根據第20.2.1款發出通知，說明其有權根據未經修改的2017版FIDIC第二版第8.8款要求誤期損害賠償費，（在沒有第8.8款明確規定的欺詐、故意違約或不計后果的不當行為的情況下）承包商“應免除與引起索賠的事件或情況有關的任何責任?！?017FIDIC第二版的理念與1999版相比似乎發生了變化，因此在整個標準格式合同中發布通知以確保確定性變得更加重要。法院有一個選擇：在FIDIC顯然將嚴格的通知程序作為一項原則預設的情況下，要求雇主履行其通知義務；或在原因（例如，在提供通知方面的疏忽）和效果（另一方“被免除與引起索賠的事件或情況有關的任何責任”）不相稱的情況下，將雇主從此類義務中解救出來。在一些司法管轄區，當地法律可能會規定，索賠權利的喪失與應當得到正確通知的一方所遭受的損失不成比例的情況。
總之，合同管理不善不需要任何借口。雇主應確保及時發出通知。顯然，最好讓每個人都充分了解情況，并盡可能避免或減輕問題。但是，如果1999版FIDIC黃皮書的標準格式已被各方修改，不清楚各方是否打算適用通知機制，則不太可能實施這種機制，因為它可能對本來是好的索賠產生非常嚴重的影響。法院將如何解釋新的2017版FIDIC合同條件還有待觀察。
二、索賠時效
合同通常包含一項條款，規定索賠通知的時效。如果逾期通知，這些索賠將會遇到問題。逾期通知的索賠被認為失效。例如，1999版 FIDIC合同條件規定如下：
如果承包商認為，根據本條件任何條款或與合同有關的其他文件，他有權得到竣工時間的任何延長期和（或）任何追加付款，承包商應向工程師發出通知，說明引起索賠的事件或情況。該通知應盡快在承包商察覺或應已察覺該事件或情況后28天內發出。如果承包商未能在上述28天期限內發出索賠通知，則竣工時間不得延長，承包商應無權獲得追加付款，而雇主應免除有關該索賠的全部責任。否則，應適用本款以下規定。在不同的司法管轄區，關于合同索賠時效和法律地位的判例存在模糊情況。盡管如此，普遍的做法是，這些規定的目的是以及時和透明的方式解決索賠。未能遵循正式程序可能導致被告拒絕處理索賠，并將另一方提交訴訟或仲裁。每一項特定的索賠時效都必須單獨評估，并考慮到所采用的特定交付方法、相關的風險分配、索賠的性質和相關的管轄法。
三、風險分配和索賠的聯系
如果風險分配給一方，一旦風險發生，另一方可以要求額外付款或延長完工時間（或延長雇主方的缺陷通知期限）。一般而言，根據不同交付方式，可區分四種基本的風險分配“模式”及相關的索賠選擇。
1、施工承包模式
用于公共基礎設施項目、地下工程或一般情況下可預見和可控風險很少的情況。設計風險由雇主承擔。風險必須合理分配，建議將風險分配給最能管理風險的一方。因此，必須允許對對方的特定風險進行“完成后索賠”。
2、設計-建造模式
適用于不同類型的所有項目。承包商負責設計和施工，必須合理分配風險，特別是在項目及其各自的風險分析方面。即使在DB項目中，也必須優先考慮將風險分配給最能管理風險的一方。必須在對方承擔特定風險的情況下實現索賠。
3、EPC模式
在EPC項目中，風險的最大部分通常分配給承包商。因此，承包商有義務仔細審查招標文件（包括總圖布置、設計等），并對幾乎所有相關錯誤負責。承包商還必須核實所有現場條件，并對不利的水文和地質條件造成的任何復雜情況負責。承包商通常有有限的索賠選擇，因此，這種方法只適用于某些建筑項目。特別是那些允許有足夠時間審查招標文件和檢查現場條件的項目。承包商在對此類項目進行報價時必須包含大量的風險費，雇主必須理解并接受這一附加費。
4、CM模式
在CM模式下，特定合同的性質和雇主優先事項是風險分配和索賠選擇的關鍵因素。CM模式適用于所有類型的項目，包括建筑、土木、EPC項目。雇主與單獨主承包商之間的直接合同必須以適當的方式分配風險，并包括相關的索賠許可。由于對承包商的履行沒有合同責任，CM經理在處理索賠時也可以代表雇主行事。CM經理處理這些索賠的方法以及在CM經理和雇主之間分配風險的方式（包括相互索賠的選擇）必須適合于特定的施工項目。CM經理和雇主之間的合同通常是專業服務協議的形式。但是，仍然建議按照標準的施工合同形式安排風險分配和索賠選項（即使在風險型CM模式下）。
四、總結
作為開展海外工程項目的承包商，需要結合特定項目的合同條件，同時對比FIDIC合同條件內容，進行對比和差異分析，從而識別承包商的合同風險及編制對應的解決方案和預防措施，在及時開展索賠工作的同時，保證各方面的支持材料與資料的完備。
更多原創與精品文章關注公眾號
在專業的道路上“越走越遠”